El arraigo es un concepto jurídico indeterminado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia han conformado una doctrina judicial en esta materia y determinan que el arraigo es el vínculo que une al ciudadano extranjero con el lugar en que reside, ese vínculo puede ser de distinta naturaleza y deberá ser relevante para que se aprecie el interés de la persona que desea solicitar la residencia legal en España, valiéndose del arraigo.
Es muy común que los extranjeros no sepan identificar las distintas modalidades de arraigo que contempla la ley de Extranjería. Ante esa situación debemos señalar que, podrá solicitar el permiso de residencia aquellas personas que demuestren un vínculo con el Estado Español, además de reunir los requisitos establecidos en la legislación en materia de extranjería, ese vínculo podrá ser, familiar, laboral o social.
Para solicitar el permiso de residencia por Arraigo Familiar, se deberá demostrar la existencia de un hijo menor con nacionalidad española o tener origen español. Esta modalidad permite obtener el permiso para residir y trabajar de forma legal en España.
Para la solicitud de permiso de residencia por Arraigo Laboral, se deberá demostrar la residencia de dos años y haber estado trabajando sin contrato durante al menos seis meses. Esta singularidad suele generar dudas en el trabajador, puesto que la pregunta que se plantea, es ¿cómo demuestro que he estado trabajando sin contrato?, además no cabe la posibilidad de firmar un contrato laboral estando en situación irregular.
Bien, la respuesta a esa pregunta se da de la siguiente manera, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 8.1) establece, “El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra”, con lo cual debemos aclarar que el vínculo laboral derivado de un contrato verbal se podrá demostrar de diferentes formas; supongamos que el inmigrante irregular ha estado trabajando para una empresa, un empleador autónomo o una persona que requirió sus servicios como empleada del hogar sin un contrato escrito y la empresa haya sido objeto de inspección de trabajo y de esa inspección sobrevenga una sanción al empleador, esa inspección sirve como prueba para el trabajador irregular en el momento de demostrar un empleo sin contrato.
En cuanto a una empleada del hogar, podrá demostrar que ha estado trabajando, si por ejemplo ha estado empadronada en la misma casa donde prestaba sus servicios. El hecho de trabajar sin un contrato escrito no anula la relación laboral existido o existente, como tampoco determina una irregularidad unilateral, la obligación de tener en regla a los trabajadores recae sobre el empleador, con lo cual el trabajador no comete una infracción de la legislación laboral en la misma medida que comete el empleador.
Otra forma de demostrar que se ha estado trabajando sin contrato, es presentando documentos que acrediten haber demandado al empleador ya sea por despido verbal improcedente o por reclamación de cantidades derivados de la relación laboral. Es importante recalcar en este punto que el hecho de trabajar estando indocumentado no excluye al inmigrante en situación irregular de reclamar sus derechos laborales.
Evidentemente, los procedimientos laborales no tienen nada que ver con los procedimientos de extranjería, es decir, por reclamar ante los juzgados de lo social por un despido verbal improcedente o impago de salario devengado, como suele ser en los casos de trabajadores indocumentados, los Jueces de lo Social no pueden reprochar al trabajador su condición de “ilegal” no es su competencia, cosa distinta es que el propio empleador denuncie la situación irregular del trabajador ante las autoridades competentes, que conllevará a que se abra expediente de expulsión pero que no determina la deportación del inmigrante.
Es importante que el trabajador irregular sea consciente de que las amenazas de los empleadores de denunciar la irregularidad de los trabajadores no se llevan a cabo, ya que la obligación de estos, es la de tener a los trabajadores de forma regular. Aunque la cuestión que nos ocupa sea la del arraigo, hacemos un paréntesis y recalcamos que la jurisdicción social nada tiene que ver con extranjería, es decir, los derechos que les amparan como trabajadores no están condicionados por la situación de “indocumentado”, trabajar sin contrato escrito no determina la falta del vínculo laboral.
Ésta modalidad de arraigo permite residir y trabajar en España, pero no se podrá solicitar la autorización de residencia si no se demuestra que se ha estado residiendo al menos dos años en España o si no se puede acreditar la relación laboral durante seis meses. El estar residiendo durante dos años se puede acreditar mediante el registro de entrada en territorio español o volante de empadronamiento, asistencias médicas u otros documentos válidos en derecho.
Por otro lado, está la posibilidad del Arraigo Social, en este supuesto es necesario acreditar que se reside en España un mínimo de tres años y justificar además que se posee recursos económicos, en este caso se suele aportar una oferta de trabajo, un proyecto de actividad para trabajar por cuenta propia o demostrar recursos económicos propios o que se depende económicamente de algún familiar en situación regular. El cónyuge o pareja registrada de un ciudadano español o comunitario podrá solicitar una tarjeta comunitaria que permite residir y trabajar en España durante cinco años.
La otra modalidad es por razones humanitarias, es decir, si estando en España la persona es víctima de un delito contra los trabajadores, o por razones racistas, antisemitas u otra clase de discriminación, también podrá obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Por ser víctima de violencia de género: si sufre malos tratos por parte de la pareja, también podrá regularizar la situación en España, obteniendo una autorización de residencia y trabajo.
Conforme al artículo 31 de la Ley de Extranjería, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido”. Pues bien, tener un procedimiento penal en curso no implica, por sí solo, la denegación de la autorización de residencia temporal por arraigo. Sostener lo contrario —vía Instrucciones internas— implica restringir un derecho que viene contemplado por la Ley, vulnerándose el principio de legalidad (artículo 25 CE). Consiguientemente, podría darse arraigo social, aunque el extranjero estuviese incurso en un procedimiento penal siempre que concurran otros elementos configuradores de esta institución.
