La legislación española solo regula la detención “sin más” y como particularidad en materia de extranjería. La detención tiene carácter de medida cautelar y se podrá practicar desde el momento que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión del extranjero y esa detención debe ser acordada por parte del instructor del procedimiento sancionador.
La “detención a efectos de identificación” que se recoge en determinadas circulares policiales pretende ampararse en el art. 20 de la LOSC que establece lo siguiente:
“1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que los acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.
3. En las dependencias a que se hace referencia en el apartado anterior se llevará un libro-registro en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas en aquéllas, así como los motivos y duración de las mismas, y que estará en todo momento a disposición de la Autoridad Judicial Competente y del Ministerio Fiscal. No obstante, lo anterior, el Ministerio del Interior remitirá periódicamente extracto de las diligencias de identificación al Ministerio Fiscal”.
En los casos de resistencia o negativa de identificarse, se sestará a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre, señala que “la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal “para impedir la comisión de un delito o falta”) o a aquellas, igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una “infracción” administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad”.
Es improcedente trasladar a los extranjeros a las dependencias policiales por el mero hecho de que en la diligencia de identificación se constate su estancia irregular en España, siempre que se haya comprobado su identidad mediante documento oficial o documento que se considere válido y suficiente al efecto y aporte domicilio susceptible de comprobarse o que pueda ser comprobado en el momento de la identificación.
Por lo tanto, en el caso de los extranjeros que no hayan cometido un delito o falta, solo cabe la detención si previamente se ha incoado un procedimiento para expulsión. Si la detención no está fundada en ese procedimiento sancionador ya existente con anterioridad, se estará vulnerando el derecho a la libertad del art. 17.2 de la Constitución Española y será procedente solicitar el procedimiento de “habeas corpus” o incluso analizar la posibilidad de una denuncia por detención ilegal del art. 167 en relación con el 163 del Código Penal.
Cuando la Policía proceda a solicitar la identificación de un extranjero en situación irregular en la calle y éste tenga documentación suficiente para identificar su persona (pasaporte, documento oficial de identidad de su país, carnet de conducir oficial, etc., aunque estén caducados, pero que recoja su nombre y una foto donde sea identificable), el Agente tendrá una única opción: entregar una citación en ese momento fijando día y hora para que el extranjero se persone en dependencias policiales, sin proceder a detención alguna. Cualquier otra situación es susceptible de instar un procedimiento de “habeas corpus” o de una denuncia por detención ilegal. Cuando la Policía proceda a solicitar la identificación de un extranjero en situación irregular en la calle y no tenga documentación para identificarse, el Agente tendrá dos opciones: entregar una citación en ese momento fijando día y hora para que el extranjero se persone en dependencias policiales, sin proceder a detención alguna, o “al objeto de sancionar una infracción, podrá requerir a quienes no pudieran ser identificados a que le acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible”. Y durante esa detención incoar en ese momento un procedimiento sancionador por infracción a la normativa de extranjería y acordar la detención como medida cautelar en ese procedimiento administrativo, informando lógicamente al extranjero del motivo de la detención y solicitando de inmediato la asistencia letrada. Cualquier otra situación es susceptible de instar un procedimiento de "habeas corpus" o de una denuncia por detención ilegal.
